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Date: 15/07/2018

Title: Das Neue Finanzdienstleistungsgesetz – Same Same But Different

Teaser: Nach einem langwierigen Differenzbereinigungsverfahren hat sich das Parlament am 15. Juni auf das neue Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) geeinigt. Im Folgenden werfen wir einen Blick auf das neue Gesetz und ziehen einen Vergleich zum europäischen Pendant MiFID II.

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Das Neue Finanzdienstleistungs-gesetz – Same Same But Different

Nach einem langwierigen Differenzbereinigungsverfahren hat sich das Parlament am 15. Juni auf das neue Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) geeinigt. Im Folgenden werfen wir einen Blick auf das neue Gesetz und ziehen einen Vergleich zum europäischen Pendant MiFID II.

Autoren: Eric Stehli | Joël Zängerle

FIDLEG bezweckt primär eine Verbesserung des Kundenschutzes, zielt daneben aber auch auf die Schaffung einheitlicher Wettbewerbsbedingungen («Level Playing Field») und auf die Förderung der Wettbewerbsfähigkeit des Schweizer Finanzplatzes ab. Implizit soll damit auch der Zutritt zu den europäischen Finanzmärkten im Sinne der Äquivalenzanforderung gewährleistet werden. Denn sollte die Europäische Union (EU) das FIDLEG nicht als äquivalent zu MiFID II betrachten, könnten sich ähnliche politische Komplikationen ergeben, wie wir sie bereits bei der Einführung des FinfraG gesehen haben. Die EU hatte Ende 2017 die Anerkennung der Äquivalenz der Schweizer Börse auf ein Jahr limitiert und an das Rahmenabkommen mit der Schweiz geknüpft.

Ausgangslage

Die Ausgangslage vieler Schweizer Banken ist, dass sie sowohl in der Schweiz als auch im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) domizilierte Kunden bedienen. Dies führt dazu, dass sie sich im Hinblick auf ihre Kunden an unterschiedliche Standards bzw. Regulierungen halten müssen. Zwar ist MiFID II für die Schweizer Banken nicht direkt anwendbar, doch haben die meisten Banken die Wichtigkeit erkannt, ihre EWR-Kunden im Sinne eines «risk-based approach» MiFID II-konform zu behandeln. Dies, weil EWR-Kunden mit dem Inkrafttreten von MiFID II per 3. Januar aufgrund des Lugano-Übereinkommens vor ihren nationalen Gerichten nach nationalem Recht, also MiFID II, gegen die Verletzung von MiFID II durch Schweizer Banken klagen können. Somit müssen die Banken für ihre EWR-Kunden sowohl MiFID II als auch das kommende FIDLEG beachten.

Nachdem sich die Banken im letzten Jahr intensiv mit MiFID II beschäftigt haben, stellt sich nun für sie die Frage, ob sie mit der Umsetzung von MiFID II auch bereits FIDLEG-konform aufgestellt sind, oder ob sie noch Anpassungen vornehmen müssen. Dies hängt primär von zwei Faktoren ab: 1) Wie groß die Unterschiede zwischen MiFID II und FIDLEG ausgefallen sind, und 2) wie einfach sich die Standards, welche für die EWR-ansässigen Kunden implementiert wurden, auf alle anderen Kunden erweitern lassen. In diesem Artikel legen wir den Fokus primär auf den ersten Punkt, da der zweite Punkt stark von der individuellen MiFID II-Implementierung der Banken abhängt.

Wie in Abb. 1 (Auslegeordnung) ersichtlich wird, sind sich die beiden Regulierungen im Großen und Ganzen sehr ähnlich. Wir werden aber anhand einiger Vergleichsbeispiele sogleich sehen, dass sie sich im Detail teilweise durchaus maßgeblich voneinander unterscheiden. Um ein besseres Verständnis für das Ausmaß der Abweichungen zu entwickeln, werden wir im Folgenden auf die wichtigsten Unterschiede zwischen MiFID II und FIDLEG im Detail eingehen.

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Abb. 1: FIDLEG im Vergleich zu MiFID II

Unterschiede zwischen MiFID II und FIDLEG

Dienstleistungstypen

Bei der Definition der Dienstleistungstypen weicht das FIDLEG in einem grundlegenden Punkt von MiFID II ab. Während MiFID II bei der Anlageberatung auf das Kriterium der Unabhängigkeit abstellt, orientiert sich FIDLEG daran, ob sich die Anlageberatung nur auf eine einzelne Transaktion beschränkt, oder ob dabei das gesamte Portfolio (im Hinblick auf die Diversifikation, etc.) berücksichtigt wurde.

Diese Diskrepanz hat weitreichende Folgen, da sie sich auf diverse Umsetzungsbereiche auswirkt. So stützen sich beispielsweise die Bestimmungen über die Retrozessionen oder die Eignung und Angemessenheit von Finanzdienstleistungen und -instrumenten auf die Dienstleistungstypen.

Ob und wie sich diese unterschiedlichen Dienstleistungstypen harmonisieren lassen, bleibt abzuwarten. Eine Möglichkeit der Harmonisierung könnte beispielsweise darin bestehen, auf den jeweils strengeren Standard zu setzen. Die Finanzdienstleistungsverordnung (FIDLEV) wird hier hoffentlich mehr Klarheit schaffen. Sollte eine Harmonisierung nicht möglich sein, müssen Banken zwei Gruppen von Dienstleistungen anbieten: eine, welche den Anforderungen in puncto Retrozessionen, Eignung & Angemessenheit, etc. von MiFID II entspricht (EWR-Kunden) und eine weitere Gruppe, welche lediglich den Anforderungen von FIDLEG genügt (Nicht-EWR-Kunden). Dies würde insbesondere für die Kundenberater zu einer erhöhten Komplexität führen. Welches Ausmaß dies annehmen kann, illustrieren wir sogleich am Beispiel der Eignung und Angemessenheit sowie im Anschluss anhand der Retrozessionsthematik.

Eignung & Angemessenheit

Am größten fallen die Unterschiede zwischen MiFID II und FIDLEG bei den Anforderungen an die Eignung und Angemessenheit von Finanzprodukten aus. FIDLEG weicht insb. in zwei Punkten von MiFID II ab: Bei den Anforderungen an die transaktionsbezogene Anlageberatung und den Execution-Only-Aufträgen.

Findet die Anlageberatung nur im Hinblick auf eine Transaktion statt, ohne dabei das Portfolio gesamthaft zu berücksichtigen, ist nach FIDLEG lediglich die Angemessenheit, d.h. das Vorhandensein des nötigen Wissens und der Erfahrung beim Kunden nötig. MiFID II nimmt hingegen keine Unterscheidung zwischen portfolio- und transaktionsbezogener Beratung vor, sondern verlangt grundsätzlich bei (abhängiger und unabhängiger) Anlageberatung sowohl die Prüfung der Eignung als auch der Angemessenheit.

Darüber hinaus entlastet FIDLEG die Banken bei ExecutionOnly-Aufträgen. Nimmt die Bank also lediglich einen Auftrag entgegen, ohne eine Anlageberatung vorzunehmen, muss sie auch die Angemessenheit nicht prüfen. Die Bank muss den Kunden aber über diesen Umstand in Kenntnis setzen. Diese Entlastung ist für MiFID II lediglich bei nicht-komplexen Finanzinstrumenten vorgesehen wie zum Beispiel bestimmten Aktien, UCITS oder klassischen Staatsanleihen.

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Abb. 2: Dienstleistungstypen unter MiFID II und FIDLEG

Die Abweichungen zwischen den Dienstleistungstypen in Kombination mit den unterschiedlichen Anforderungen an die Eignung und Angemessenheit führen zu einer Komplexität, welche den Kundenberatern viel abverlangt und sowohl ein gutes Training als auch entsprechende Hilfsmittel (Manuals, Checklisten, etc.) voraussetzt. Empfehlenswert ist daher sicherlich eine starke systemische Unterstützung der Kundenberater, welche sie bei der Einordnung unterstützt.

Es bleibt abzuwarten, wie genau in der Praxis zwischen Situationen transaktionsbezogener und portfoliobezogener Beratung unterschieden werden kann. Da eine Bank im Einzelfall schnell in einen Beweisnotstand geraten kann, muss sie nachweislich dokumentieren können, dass es sich lediglich um eine transaktionsbezogene Anlageberatung handelt. Ist eine Unterscheidung nur schwierig umsetzbar, kann es sich alternativ anbieten, die erhöhten Anforderungen von MiFID II auf alle Kunden anzuwenden und dadurch die Komplexität zu verringern.

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Abb. 3: Die Anforderungen and die Überprüfung der Eignung und Angemessenheit unter MiFID II und FIDLEG

Retrozessionen

Ein für die Banken sehr bedeutsames Thema ist die Handhabung von Retrozessionen1 (sog. «Kick-Backs»). Während MiFID II die Einbehaltung von Retrozessionen praktisch ausschließt, hält sich das FIDLEG an die bestehende Praxis des Bundesgerichtes und bestätigt die Zulässigkeit unter bestimmten Bedingungen.

1 Mit dem Begriff der Retrozessionen sind Courtagen, Kommissionen, Provisionen, Rabatte oder sonstige vermögenswerte Vorteile gemeint, welche Banken im Zusammenhang mit der Erbringung von Finanzdienstleistungen von Dritten erhalten.

So erlaubt MiFID II die Einbehaltung der Retrozessionen lediglich in Fällen, in denen je nach Dienstleistungstyp entweder eine Geringfügigkeits-Ausnahme2 (beim Portfolio-Management und der unabhängigen Anlageberatung) oder eine Qualitätsverbesserungs-Ausnahme3 (für die abhängige Anlageberatung) vorliegt. Den Nachweis hierfür zu erbringen, ist für die Banken enorm aufwendig, da sie für alle Retrozessionen, die sie erhalten, eine interne Liste führen und nachweisen müssen, wie die Retrozessionen die Qualität der Dienstleistungen für die betreffenden Kunden verbessern. Weiter müssen sie darlegen können, dass durch die Retrozessionen keine Interessenskonflikte entstehen und welche Schritte unternommen werden, um die Erfüllung der Pflicht der Bank – ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse ihrer Kunden zu handeln – nicht zu beeinträchtigen. Dies muss darüber hinaus fortlaufend (falls das Produkt kontinuierlich Retrozessionen auszahlt) und revisionstauglich erfolgen. Sofern Retrozessionen entgegengenommen werden, die nicht unter die Geringfügigkeits- oder Qualitätsverbesserungs-Ausnahme fallen, sind diese an die Kunden auszuschütten.

2 Kleinere nicht-monetäre Vorteile, welche die Servicequalität für den Kunden verbessern können und die von ihrem Umfang und ihrer Art her nicht vermuten lassen, dass sie die Einhaltung der Pflicht der Bank, im bestmöglichen Interesse ihrer Kunden zu handeln, beein trächtigen. Diese sind unmissverständlich offenzulegen.
3 Die Zuwendung ist dazu bestimmt, die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden zu verbessern, und beeinträchtigt nicht die Erfüllung der Pflicht der Bank, im bestmöglichen Interesse der Kunden zu handeln

FIDLEG hingegen erlaubt die Entgegennahme der Retrozessionen für alle Dienstleistungstypen (d.h. der Vermögensverwaltung, der portfolio- und transaktionsbezogenen Anlageberatung, sowie der Execution-Only Transaktionen), sofern (a) der Kunde darüber informiert wurde und (b) wirksam auf die Herausgabe verzichtet hat, oder (c) die Retrozessionen dem Kunden weitergeleitet werden.

Hieraus ergibt sich für die Banken eine große Herausforderung. Will eine Bank Retrozessionen weiterhin einbehalten, muss sie für jeden Kunden prüfen, ob sie dies darf. Da es in der Praxis schwierig ist, dasselbe Produkt einmal für MiFID II-Kunden «Retro-frei» und einmal für Nicht-MiFID II-Kunden mit Retrozessionen zu beziehen, haben sich bereits einige wenige Banken bei der Einführung von MiFID II grundsätzlich gegen Retrozessionen entschieden. Ein Verzicht auf Retrozessionen kann allerdings mit größeren Ertragseinbussen verbunden sein. Deshalb beziehen die meisten Banken weiterhin Retrozessionen und schütten diese gezielt an MiFID II-Kunden aus, mit dem Ergebnis, dass sich Nicht-MiFID II-Kunden nun über das diskriminierende Verhalten der Bank beschweren und ebenfalls die Ausschüttung einfordern. Eine Bank, die weiterhin von Retrozessionen profitieren möchte, wird mittelfristig für MiFID II- und Nicht-MiFID II-Kunden deshalb vollständig separate Produktangebote und Lösungen entwickeln müssen, um sich nicht dem Vorwurf der Diskriminierung auszusetzen.

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Abb. 4: Die Zulässigkeit der Einbehaltung von Retrozessionen

Kundensegmentierung

Ein weiterer Unterschied besteht in der Kundensegmentierung. FIDLEG weicht nicht nur in der Terminologie teilweise von MIFID II ab, sondern auch bei den Kriterien, anhand derer Kunden als professionell und institutionell zu klassifizieren sind. Während FIDLEG die Größenkriterien (d.h. die Bilanz, den Umsatzerlös oder das Eigenkapital) von MiFID II übernommen hat, stützt sich FIDLEG zusätzlich vereinzelt auf das Vorhandensein einer professionellen Tresorerie.

Bei den Regeln zum Opt-in bzw. Opt-out unter FIDLEG zeigt sich bereits an der Terminologie eine verwirrende Abweichung, da unter MiFID II von Opt-up bzw. Opt-down die Rede ist. Darüber hinaus gibt es auch inhaltlich einige kleinere Unterschiede, wobei FIDLEG im Großen und Ganzen dem Ansatz von MiFID II folgt. So sieht auch FIDLEG vor, dass Privatkunden für ein Opt-out sowohl die nötigen Kenntnisse über die Risiken der Anlagen, als auch ein Vermögen von mindestens CHF 500 000 glaubhaft machen müssen. FIDLEG verzichtet aber auf das quantitative Kriterium der regelmäßigen Anlagetätigkeit4 . Dafür schafft FIDLEG eine Pauschalqualifikation als professioneller Kunde, falls der Kunde über ein Vermögen von CHF 2 Millionen verfügt und als solcher behandelt werden möchte.

4 Der Kunde hat an dem relevanten Markt während der vier vorhergehenden Quartale durchschnittlich pro Quartal 10 Geschäfte von erheblichem Umfang abgeschlossen.

Diese – wenn auch geringfügigen Unterschiede – führen in der Konsequenz dazu, dass die Banken ihre Kunden neben den bereits bestehenden Kundensegmentierungen bzw. -schlüsselungen nach MiFID II, AIA, dem Kollektivanlagengesetz (welches auch mit der Einführung von FIDLEG weiterhin zwischen qualifizierten und nicht qualifizierten Anlegern unterscheidet) und FATCA neu auch nach der FIDLEG Kundensegmentierung schlüsseln müssen.

Ex-ante Kostentransparenz

MiFID II sieht eine weitreichende ex-ante Kostentransparenz vor, welche bereits zum Zeitpunkt der Beratung – also vor Abschluss der Transaktion – gewährleistet sein muss. Diese beinhaltet sowohl die Dienstleistungsgebühren (z.B. Courtagen, Stempelgebühren oder Börsenabgaben), die fortlaufenden Kosten (z.B. Depotgebühren, Administrationsgebühren, etc.), Retrozessionen, Produktekosten (z.B. Transaktionskosten, Performance Fees, etc.) sowie die jährlichen Gesamtkosten. Dies ist im FIDLEG nicht vorgesehen, womit die Banken im Hinblick auf ihre Nicht-EWR-Kunden grundsätzlich keine ex-ante Kostentransparenz umsetzen müssen. Allerdings besteht hier das Risiko, dass die Nicht-EWR-Kunden die ex-ante Kostentransparenz nach MiFID II auch für ihre Bankbeziehung einfordern (analog der Einforderung der Retrozessionen – siehe oben). In diesem Fall muss die Bank den Kunden die entsprechende Transparenz einräumen. Nun haben die meisten Banken bereits einen automatisierten Prozess zur Kalkulationen und Generierung von Auszügen für MiFID II implementiert, auf den sie bei Kundenanfragen für FIDLEG aufsetzen können.

Verlustschwellenreporting

Verzeichnet das Gesamtportfolio eines Kunden einen Verlust von 10% oder mehr, so muss dies dem Kunden unter MiFID II von der Bank gemeldet werden. Ein derartiges Verlustschwellenreporting ist indes für FIDLEG nicht vorgesehen. Es besteht aber, wie bereits bei der Kostentransparenz und den Retrozessionen, auch hier das Risiko, dass die Nicht-EWR-Kunden das Verlustschwellenreporting nach MiFID II auch für ihre Bankbeziehung einfordern. Hier sollten Banken ebenfalls auf den Prozessen, die sie bereits für MIFID II implementiert haben, aufsetzen können.

Ausblick

FIDLEG wird voraussichtlich per 01.01.2020 in Kraft treten. Abzuwarten bleiben nun insbesondere die Ausarbeitung und Vernehmlassung der Finanzdienstleistungsverordnung (FIDLEV), die voraussichtlich im vierten Quartal 2018 und ersten Quartal 2019 erfolgen wird.

Denken wir nun zurück an das eingangs erwähnte Äquivalenzerfordernis der EU, stellt sich angesichts der teilweise beachtlichen Abweichungen die Frage, ob die EU dies als erfüllt betrachten wird. Sollte dem nicht so sein, werden sich für den Schweizer Finanzplatz erhebliche Nachteile ergeben und sowohl das FIDLEG als auch das FIDLEV müssten gegebenenfalls revidiert werden.

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Abb. 5: Die Kundensegmentierung nach MiFID II und FIDLEG

Fazit – Was gibt es zu tun?

Wie wir gesehen haben, sind die Unterschiede zwischen MiFID II und FIDLEG im Detail teilweise erheblich ausgefallen. Für die Banken stellen sich nun zwei strategisch bedeutende Fragen.
Erstens müssen sie entscheiden, ob sie mit MiFID II und FIDLEG zweigleisig fahren und sie parallel implementieren möchten, oder ob sie einen einheitlichen Standard setzen möchten. Entscheiden sie sich für den einheitlichen Ansatz, hätte dies zur Folge, dass sie sich jeweils für den strengeren (d.h. i.d.R. den MiFID II-) Standard entscheiden müssten. Dies würde zwar bedeuten, dass sie sich für ihre Nicht-EWR-Kunden freiwillig einem strengeren Regime unterwerfen, hätte aber den Vorteil, dass sie die Implementations- und Betriebskosten massiv senken könnten. Darüber hinaus ist – wie wir angemerkt haben – davon auszugehen, dass Schweizer und andere Nicht-EWR-Kunden ohnehin mehr Druck auf die Banken ausüben und die Anwendbarkeit der MiFID II-Bestimmungen auch auf ihr Vertragsverhältnis fordern werden. Dies könnte in der Folge zu einem Reputationsrisiko und einem damit verbundenen Abfluss von Kundengeldern führen. Insofern wäre es «the smart thing to do». Allerdings ist in einzelnen Punkten noch nicht klar, ob eine gänzlich einheitliche Lösung überhaupt möglich ist. Dies ist insb. bei den Kundensegmentierungen der Fall, welche – wie wir gesehen haben – auf unterschiedlichen Kriterien basieren. Sollte eine Harmonisierung nicht möglich sein, stellt sich die Frage, welches Recht die Banken anwenden müssen. Wenden sie FIDLEG zulasten einzelner MiFID II-Bestimmungen an, setzten sie sich dem Prozessrisiko aus dem EWR-Raum aus. Im umgekehrten Falle würden sie wiederum FIDLEG nicht korrekt einhalten. Wie die FINMA darauf reagieren würde, ist zum jetzigen Zeitpunkt unklar.
Zweitens gilt es für die Banken abzuschätzen, ob sie mit der Implementierung bereits beginnen möchten, oder ob sie FIDLEV – zumindest im Entwurf – abwarten möchten. Hierzu lässt sich sagen, dass dies wohl von der Entscheidung der ersten Frage abhängt. Wählen die Banken den einheitlichen Ansatz, können sie jederzeit beginnen, die bereits implementierten MiFID II-Bestimmungen auf die Nicht-EWR-Kunden anzuwenden und gegebenenfalls im Nachtrag noch FIDLEG- bzw. FIDLEV-spezifische Anpassungen vorzunehmen. Sollten sie sich für den zweigleisigen Ansatz entscheiden, ist es in jedem Fall empfehlenswert, mindestens den ersten Entwurf des FIDLEV abzuwarten. Für beide Fälle gilt: Eine frühzeitige und saubere Analyse der Sachlage lohnt sich auf jeden Fall.

Gerne unterstützen wir Sie bei

  • Der Analyse der regulatorischen Anforderungen und der Auswirkungen auf Ihre Prozesse und Systeme. Bei der Auslegung der Regulierung steckt der «Teufel im Detail». Eine einfache Anforderung kann in der Praxis weitreichende Fragen aufwerfen und höchst komplex in der Umsetzung sein.
  • Der strategischen Entscheidung in einzelnen Teilbereichen, FIDLEG parallel zu MiFID II oder MiFID II für alle Kunden anzuwenden.
  • Der Erstellung einer realistischen Umsetzungsplanung und Implementierung der Anforderungen.

Unsere umfangreiche Erfahrung aus verschiedenen MiFID II Projekten, gekoppelt mit unserer FIDLEG Expertise, einem revisionssicheren Projektvorgehen und umfassendem bankfachlichem Know-How, macht uns zu Ihrem idealen Partner für die FIDLEG-Umsetzung.

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Eric Stehli

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